中国民法典对潘德克顿体系的扬弃

经过5年多的立法进程,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)于2020年5月28日顺利通过最后审议,成为中华人民共和国历史上第一部以法典命名的重要法律,具有划时代的意义。《民法典》共设“总则”“物权”“合同”“人格权”“婚姻家庭”“继承”“侵权责任”7编,呈现了与域外范式民法典之间的结构差异。透过《民法典》的体系构造,我们可以看到当代中国民法典对潘德克顿体系的扬弃。

进入20世纪后,清政府为延续国祚和收回治外法权,实行变法。受日本明治维新运动的启迪,全盘继受欧陆成文法典被认为是一条捷径,立法“拿来主义”受到青睐。1910年《大清民律草案》就是在这样的背景下制定的。《大清民律草案》继受之渊源可上溯至1896年《德国民法典》。草案体系照搬潘德克顿五编体例,分为总则、债权、物权、亲属、继承。除第一编总则参照《瑞士民法典》的“序编”安排,增设了第一章“法例”,前置法源、基本原则、善意推定等条款外,其余各分编的次级结构与《德国民法典》极其相似,仅有表述或次序上的差别。《大清民律草案》最终虽因清政府的覆灭而未颁布施行,但潘德克顿体系的正式引入却是由此而起。

我国法制史与民法学的研究者多将《大清民律草案》至《中华民国民法》看作一个整体。可以说,近半个世纪的立法历程使得我国先贤有较为充足的时间吸取欧洲成文法之精华,也使大陆法系民法传统与固有民族习惯渐渐融合,更使潘德克顿体系在本土民法学界“生根发芽”。

中华人民共和国成立初期,中央人民政府宣布废除民国旧法统,转而学习苏联民法。1950年代第一次民法典草案便是完全参照1922年《苏俄民法典》的体例完成的。草案体例仍采五编制,即总则篇、所有权编、债法总则、债法分则与继承。相较旧法统而言,内容与形式虽做了不小的变动,如物权编变为所有权编、亲属编不入典、总则编不再规定取得时效等,但仍未完全跳脱大陆法的框架。原因在于,《苏俄民法典》虽属社会主义法律体系,却与欧洲大陆成文法同源,法律传统亦可上溯至罗马法体系。但初生的社会主义法律也具有一些独特的立法标识,如法律表达需反映“革命信条”,强调“公共利益”至上,“经济政策的重大变更常伴随着或多或少的法律变更”,以及“即便有学术干预,也对法律原则作偏政治性的解释”等。上述立法特征虽都带有强烈的意识形态色彩,但某些体例的原创性还是被当时民法学界认可的,如一系列民法基本原则条文。学者普遍认为,原则型一般条款的存在提升了潘德克顿体系内部规则的弹性品质。这些特征又被新中国民事立法继受,对后续民法典编纂产生了深远影响。

始于1979年的第四次民法典编纂虽于1982年形成了《民法草案》(第四稿),但考虑到当时社会发展程度与立法技术水平,立法机关认为难以编纂出一部体系与内容健全的法典,遂决定采取“成熟一个,制定一个”的民事单行立法方针,待条件完备之时再制定民法典。1986年的《民法通则》因此产生。体例上,《民法通则》参照1964年的《苏联民法典》与1978年的《匈牙利民法典》,如民法的性质、任务、基本原则等总则构造。但作《民法通则》直接模板的社会主义法典体系,也是在潘德克顿体系五编制的基础上改造得来。而今,在民事单行法律基本完备的条件下,抛开非法学因素的影响,如何重返潘德克顿体系的科学性,自然就成为我国民法典编纂的核心议题。

我国民事立法对潘德克顿总则篇的改造可追溯至《民法通则》的特色结构,如罗列规定的民法基本原则、集中宣示的民事权利以及专章规定的民事责任。按原定法典编纂计划,《民法典》总则编应承袭《民法通则》体例,但考虑到《民法通则》应急制定的社会背景与当时尚未成熟的立法技术,将其分毫不改地搬进《民法典》总则编是不可取的,应比照传统民法典总则篇内部体例,修正立法逻辑不畅之处。

《民法典》总则编第一章“基本规定”共计12条,内容包括立法目的、基本原则、调整对象、民法渊源、适用效力范围等。本章内容虽适用全典,但除了有关基本原则的规定,其他规范内容与传统总则要求的一般性规范相去甚远,更像是用典必读的“使用说明书”。

这种说明书式“基本规定”在比较法上被称为“序编式”体例,以法国、瑞士民法典为代表。不少国家的民法典都混用了“序编式”与“总则式”体例。二者合一的好处在于,序编能将法典适用时应当注意的、基础的技术性规则或辅助性规则优先明示以利实践,而传统总则能集中编排共通全典的抽象规范以显层次。两者配合既无冲突,还能弥补“提取公因式”立法的漏洞,如提升或强调某些重要原则性规范的法律地位。《民法典》总则编的前身《民法通则》已采行了这种立法模式,但当时仅规定了立法目的、调整对象与适用范围,而今《民法典》总则编更加善用“序编式”的立法功能,效仿瑞士法增加了法源条款。

依据《民法通则》的规定,我国不承认除自然人和法人以外民事主体的独立地位。鉴于实践与理论的反馈,立法机关一改过去的立法思路,决定剔除《民法通则》第二章“自然人”中有关个人合伙的规定,修改第三章“法人”分类方式,布莱顿重新按照国内商事立法经验,以法人的设立目的作为划分标准,新设“营利法人”“非营利法人”与“特别法人”三节。同时于《民法典》总则编中新增第四章“非法人组织”,统一规定不具备法人资格的组织体的权利义务;且考虑到非法人组织类型难以穷尽,加设参引规范(第108条),即当相关规范缺失时,据本条可参照适用第三章第一节法人的“一般规定”。

《民法典》总则编第五章“民事权利”的前身是《民法通则》第五章。本章主要功能在于凸显对民事权利的尊重与保护,并为各分编奠定了权利保护的立法基调。

从比较法看,《民法通则》设“民事权利”章实属首创。设权利专章不可忽视的功能就是强化公民私权意识,教化社会尊重权利并捍卫权利。有学者曾言:“民法典在大陆法系的意义,就是宪法在普通法系的意义。”或许《民法典》中规定“权利宣言”的实用之处,就在于能为公民维护基本权利提供现实途径。

《民法典》总则编第五章改变了《民法通则》第五章财产权、债权、知识产权、人身权的规范位序,并按照“先人后物”的理念重塑了章内结构,即先人身权利,后财产权利,再至尚未进阶为权利的利益,最后辅以权利取得方式规则与禁止权利滥用原则。这种位序逻辑的改造既有学理支持,又有立法政策的背书,值得肯定。

独立的民事责任制度最早见于1964年的《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》。《民法通则》将该制度以独立章节的形式呈现,《民法典》总则编也沿袭了这项制度。至此,统合式的民事责任制度首次出现在潘德克顿体系总则篇。

民事法律行为制度是潘德克顿体系得以建构的核心,而意思表示又是民事法律行为概念的核心。但自《民法通则》时起,我国虽继承了民事法律行为制度,却没有选择照搬德国《民法典》总则篇“法律行为”的章节布局,也没有在立法设计中突出意思表示的核心地位,甚至理论界也受这样的立法所限,产生了“民事行为”与“民事法律行为”称谓上的迷思。《民法典》总则编不再沿用“民事行为”,统称“民事法律行为”。第133条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”直接表明意思表示的核心地位,并效仿德国法体例增设第二节“意思表示”。至此,第六章“民事法律行为”与第七章“代理”完整继受了潘德克顿体系最核心的内容——法律行为,而被重新布局的第六章也得到了理论界的充分肯定,有学者赞言:“意思表示和法律行为制度回归正统,是本法的最大成就。”

我国学界一直存有一种观点,认为传统债法已经不能含纳内涵丰富的现代侵权责任法。况且现代契约法规则繁杂,单设债法一编体量过大,会影响我国《民法典》体系结构的均衡美感。或许是受此观点影响,抑或是出于对立法经济成本的考量,最终立法机关决定“不设债总、拆分债编”,《合同法》与《侵权责任法》各自独编进典。

对潘德克顿体系而言,拆解债编是新式的,甚至是“出格”的,但对早已适应《合同法》与《侵权责任法》分立的国内私法实践而言,这样的立法方案却并不出人意料。尽管债法总则的设立与否引发了较大争议,但正如有学者言:“法典外在体系的变更不见得会对债法的价值或学科体系造成实质的改变。”债法总则的效用也未必会因名目不在而消解,更何况《民法典》合同编第一分编“通则”将代替债法总则发挥统率功能。

因循传统债法总则的债因立法逻辑,再肢解各类债因规范,将其与我国单行法做对应,不难发现,契约之债见于我国《合同法》总则一至八章,侵权之债见于《侵权责任法》一至四章,不当得利、无因管理则见于《民法通则》第五章民事权利第92条与第93条。通过梳理可以发现,
更多精彩尽在这里,详情点击:http://szwblwj.com/,布莱顿零散的债法规范已经形成类似于潘德克顿债法体系适用的三级模式,即《民法通则》作民法总则,《合同法》总则、《侵权责任法》一般规定、《民法通则》第92、93条作债法总则,《合同法》分则、《侵权责任法》具体责任制度以及其他相关单行法规范作债法分则。

但拼装立法实难达到体系化要求,况且四类债因规范的体量大小、体系化程度又有明显差别,若保持现有立法,直接加入债法总则,体系上看似层级鲜明,适用时却是“层层嵌套”。而若要制定高水平的债法总则,又需“二次肢解”已成体系的《合同法》和《侵权责任法》。且不论前一次肢解留下的单行法整合工作尚未完成、“二次肢解”若提上日程何时可以完成,仅从《侵权责任法》独立成编已形成共识这一点考量,债法总则是否仍为我国债法体系化所必需,就值得再作评估。

法典体系化的路径不止一条。只不过为能省时省力,立法机关惯采“总—分”结构制定单行法,即在《民法通则》准作“总则”的前提下,单行法再作一次抽象工作,设置一层一般规定,直接形成类似民法典分编的体例构造,待成典条件完备时,单行法仅作细节修整便可直接入典。而事实上,若抛开传统思维,单从体系功能的角度衡量,便可发现“总则式立法的确是避免重复规定(体系化)的一项方法,但绝不是唯一出路;为了避免重复规定,法律上也可以仅就一种具体的民事法律行为进行全面规定,而对其他民事法律行为仅规定准用前者,只不过这会使得此类准用性规定数量相对庞大而复杂”。而《合同法》《侵权责任法》就是这样的存在。

《民法典》合同编的立法安排,除了沿袭《合同法》的既定体例、效仿大陆法系契约法的立法模式,如我国台湾地区“民法”和《瑞士债法典》,保留《合同法》总则内容与分则内容,植入了第一分编“通则”与第二分编“典型合同”外,还参照《法国民法典》引入“准合同”概念,设第三分编“准合同”规定不当得利与无因管理两项制度。而第三分编“准合同”作尾以及侵权责任编位于合同编之后的顺序安排,则源自《德国民法典》将“无因管理”“不当得利”“侵权之债”等非契约类债因后置的立法传统。

体系的贯通有赖于概念层级的合理化。准合同的基本含义以及其与合同之间的概念关系是合同编体系自洽的基础。《法国民法典》第1300条规定:“准合同是完全自愿之行为,由此给本无权利获取利益却获取利益之人产生义务,有时行为人也对他人负有义务。”结合法国法的制度内容,经2016年债法改革后,“准合同”指向不当得利(狭义)、无因管理、非债清偿等三类法定之债,有学者分析其实质已经从“一种类似合同的制度”转向“一种对利益不当变动的恢复机制”。参考法国法上“准合同”概念与机能理解我国《民法典》中合同与准合同的关系,二者之所以能产生同类关联,合归于合同编,除了缘于同属债因之外,还缘于都是关于财产流转方向的立法安排。“合同”反映了债之关系主体之间符合法律正面评价的意定财产流转安排;而“准合同”下的不当得利(广义)与无因管理则反映了债之关系主体之间未经合意却已流转的财产,因法律负面评价发生的新流转安排。既然如此,作第三分编名目的“准合同”概念并不因从属合同编而成为“合同”的下级概念,“合同”一词也不因作了独编名目而有所改变,不论是从制度内容还是概念本身分析,两者之间的关联关系都是平级的。当发生法定之债时,规范的检索适用应径直走向第三分编“准合同”与侵权责任编。

那么,在法定之债已有专门规定、不改“合同”概念涵射范围的情况下,第一分编“通则”如何被设计才能为各类债之关系的准用法或一般法,就成为最引人注目的体系问题。如其前身《合同法》第123条与第124条规定,扩张适用法律的关键在于指示参引条款的设计。其关系到第一分编第一至八章的一般规则能否参照适用到全部合同之债、法定之债,以及尚未被法律规定且非因合同产生的无名之债,进而使债法总则这一单元线条正起到了这样的作用。

首先,第467条定下了合同编编内立法适用的层级结构。第一层,性属合同的法律关系优先适用第二分编内典型合同规则,或适用与其最类似的典型合同规则。第二分编据此成为合同之债的特别法。第二层,穷尽检索第一层立法,发现该债是为没有明文规定的合同关系时,适用第一分编通则的规定。第一分编据此成为合同之债的一般法。

其次,第468条划定了超越合同关系却可准用合同编的适用范围,也定下了民法典内全部债法的层级结构。第一层,非因合同产生的债权债务关系,优先适用有关该债权债务的特别法规定。依传统债因分类,非因合同产生的债权债务关系包括无因管理、不当得利、侵权行为等。无因管理、不当得利现经合同编收纳规定于第三分编“准合同”,侵权行为规定于侵权责任编与各分编的固有请求权条款。上述债因涉及条款皆因本条第一款成为非因合同产生的债权债务关系的特别法。第二层,当穷尽第一层特别法规定时,适用第一分编通则规定,换言之,非法定之债且非合同之债的无名之债,或为法定之债但第三分编与侵权责任编未能详尽规定时,准用第一分编“通则”。据此,合同编第一分编又成为非因合同产生的债权债务关系的一般法。

至此,在第467条与第468条的设计下,合同编第一分编“通则”正式成为各类债法规范的顶层设计,替代债法总则发挥统率功能。

侵权责任编的前身是《侵权责任法》,承接前文所述,罕见的大体量与责任兼救济的功能定位,不论从形式上还是制度内容上,都使其与传统侵权行为法有所区别。根据该法第1条和第15条规定,保护、预防及制裁是其三大立法价值,多元的责任承担方式是其制度基调。但无论是保护、预防还是颇具争议的制裁功能,抑或是多元的救济方式,都建立在传统损害赔偿制度的基础上,立法若模糊损害赔偿的概念表述或回避界明其适用领域,势必造成“侵权责任”对国际通行的“侵权行为”因袭不畅的体系问题。这不仅使有关基础理论研究多生歧义,也使司法实践在考虑具体救济方案时面临困扰。

遗憾的是,运行多年的《侵权责任法》始终未能对其核心概念——“损害赔偿”下一个明确的定义。受多元责任承担方式的影响,司法实践也偏向将“损害赔偿”与“赔偿损失”对应,多作狭义解释。但从比较法观察,有关归责原则、责任构成、责任判定等一般规定却又与德国法上广义的损害赔偿法相一致。这样广义与狭义内涵错位、首尾不能完全映照的继受现状,受到学界的广泛质疑。“包山包海”的救济方式也被指责有“挂一漏万”之嫌。虽然立法本愿是为了实现更全面的权利保护,但结果未见得比德国法上作一切债权的“次级给付”的统一的损害赔偿制度优越几何。因此,修正侵权责任编底稿体例,摆正“损害赔偿”的中心地位,进而使侵权责任编得以流畅承接传统侵权行为法、损害赔偿法的有益经验,成为编纂本编的核心任务。

侵权责任编第二章“损害赔偿”是新增章节,替换了原《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”的位置,而原“责任构成和责任方式”的重要内容则被侵权责任编第一章“一般规定”所吸纳。同时,“损害”也成为第一章与第二章的关键用语。

归责原则是侵权责任法的体系基础,其立法表达的侧重点不同,规范体系延伸的方向也不同。依照原《侵权责任法》第6条与第7条,责任成立与否的判定标准是归责原则,具体表述为过错“侵害”与无过错“损害”。显然,相对侵权结果的不同程度,过错与否是责任判定更为明显的标志。而事实上,用词不同的“侵害”与“损害”是有实质差别的,“损害”仅指向造成损害,而“侵害”则还包括尚未造成损害的危险。侵权责任编为了明示行为结果对责任认定的影响,亦为提升“损害”的法律地位,改用大陆法惯用语“造成损害”重新表述归责原则。具体来说,以损害结果是否现实及主观过错情况分为三种情形,因过错侵权“造成损害”应承担责任(第1165条);或法定不论过错与否“造成损害”应承担责任(第1166条);抑或“危及”但尚未“造成损害”应承担责任(第1167条)。并且为细化责任结果,损害程度不同,对应的责任承担方式也不同,“造成损害”对应损害赔偿,而“危及”则对应“停止侵害、排除妨碍、消除危险”。还可从损害结果与行为主体的对应性分析责任归属,第1168条至第1172条规定行为主体与损害结果直接关联时的责任承担,第1173条至第1177条则规定行为主体与损害结果非直接关联时的责任承担,结合第三章“关于责任主体的特殊规定”,共同构成了责任主体的通用规则。此外,第一章还新增自甘风险与自助行为两项条款,使一般规定内容更为完备。

与此同时,侵权责任编也借由第二章“损害赔偿”基本理顺了损害类型与赔偿损失(金钱赔偿)的对应适用关系。第二章因损害性质不同作类型化归拢后,按照先人身后财产的顺序,细化了各类损害赔偿费用的名目。具体而言,人身损害赔偿制度下(第1179条至第1183条),新增了“营养费”赔偿、提升了侵权人获益赔偿标准的地位,吸收了司法解释中有关人格物的赔偿规则;财产损害赔偿制度下(第1184条至第1186条),新增了知识产权惩罚性赔偿,并在章末辅以规定赔偿费用的支付方式(第1187条),充分回答了“如何赔偿的问题”,也正式确定我国民法术语中的“损害赔偿”采狭义金钱赔偿之义。遵循本编第一至三章以“损害”作立法核心表述的一般法设计、第四至十章也多采“损害”作为具体侵权责任的核心用语。

侵权责任编立法用语与表达方式的细节调整既省却了大改体例的成本,又巧妙地使隐微于先前立法之中“损害”与“损害赔偿”等重要概念得以外显,也从立法层面解决了“损害赔偿”广义与狭义之争。这种立法重心的调整,使侵权责任编具有更为明显的债法意蕴。

《民法通则》第五章第四节规定了6类具体人格权,即生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。1998年至2014年间,最高人民法院先后出台五部司法解释,其中2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条尤为重要,不仅认可了人格尊严权、人身自由权、隐私权,还设置了“其他人格权益”作兜底条款,该解释第4条与第7条又单设了人格物上精神利益保护与死者的人格利益保护。与此同时,某些具体人格权的概念内涵也被相关法规或条例不断延展,如生命权扩张保护到、药物人体试验、女性性骚扰;姓名权下增加了姓名决定权等。除了类型的增加使具体人格权制度横向发展外,姓名权、肖像权等人格标识型权利的商品化现象也使具体人格权的制度内容得以纵向延伸,司法实践也开始不断尝试界明其合理使用的制度空间。就人格权救济方式而言,理论上《侵权责任法》第15条所列的责任承担方式都可适用,但从实际适用情况观察,直接言明停止侵害、排除妨害、消除影响以及赔偿标准的《民法通则》第120条与《侵权责任法》第20条至第21条是更为常见的依据。由此可见,单行立法时期,我国人格权规范的适用已渐成体系,以具体人格权类型作分支起点、防御规则或合理使用规则作分支内容,统一的救济规则作结尾收点,零散的规范经梳理后最终呈现出“归一”的局面。

人格权编分六章,“一般规定”居首,其后分别是“生命权、身体权和健康权”“姓名权和名称权”“肖像权”“名誉权和荣誉权”以及“隐私权和个人信息保护”;六章位序是遵照《民法典》总则编第109条、第110条、第111条既定顺序编写的。从呈现的体系结构看,人格权编仍采潘德克顿体例。具体来说,借助提取公因式的技术,本编可架构起“总则—一般规定—具体制度”三层规范体系。第一层,首章第990条承接《民法典》总则编第109条与第110条,是编内纲领性条款,将人身自由与人格尊严确立为人格权保护的两大价值核心,划定了人格权法保护的最广范围。无论是已被法律命名的人格权还是尚未被命名的人格利益,只要该权益内涵映照两大价值核心便可受本编保护。第二层,首章第991条至第1000条规定了人格权“权利—义务—责任”的一般内容,并允许自然人援引第1001条补充保护婚姻家庭关系中产生的身份权利。第三层则是第二至六章规定的具体人格权,因各类人格权益多属不确定性概念,故立法多采用“不得”“禁止”等用语,反面规制侵犯具体人格权的具体情形。适用本编规范时如同“下楼梯”,由三层至一层,完整确立了“一般人格权+具体人格权”的保护模式。因此,有学者赞言人格权编较之前立法,更有利于保护和发展既定人格权利与新型人格利益。

根据《民法典》第995条的规定,人格权受到侵害时,权利人享有不受诉讼时效限制的停止侵害、排除妨害、消除危险、消除影响、恢复名誉请求权。有学者称之为人格权编的固有请求权。

该规定自其列入立法草案时便伴有疑问:人格权请求权的定位是什么?人格权请求权与侵权责任编第1167条规定的停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权请求权的关系是什么?人格权编与侵权责任编同时规定会不会产生重复救济?事实上,自《物权法》规定了带有绝对权性质的物权请求权时起,此类固有请求权与侵权请求权的关系问题就得到了学界的广泛关注。

问题的根源在于如何认识我国《民法典》各分编规定的固有请求权性质。未成典之前,学界对此的认识基础多采德国理论,认为请求权是一种独立的、出现在原权利之上的二次权利,不论原权利是何种性质,独立的二级权利都有救济的可能,并且认为这种二级请求权是债权请求权,因而有被统一规定于债编的可能,正如德国损害赔偿法一样发挥作用。法典编纂过程中,基于这种较为统一的认识,在评价我国单行立法时期的请求权规定时,学界多建议不再保留各分编固有请求权,应效仿德国法仅在侵权行为法中统一规定损害赔偿请求权。

但随着《民法典》保留了《侵权责任法》相关条文,前述建议便不宜再作为认识固有请求权的理论基础。按照我国《民法典》物权编与人格权编固有请求权的规范文本分析,带有绝对权属性的固有请求权与原权利紧密相连、一一对应,当原权利受损时法定产生的一种保护力即固有请求权。而作为实现固有请求权的具体方式,如停止侵害、排除妨害、恢复原状、恢复名誉等——民事责任承担方式,为各分编所共通,各分编均可再次规定予以强调,而这也构成了我国民事责任制度散见于各分编的具体规范。同时,随着第三人侵犯债权应承担侵权赔偿责任的观点被司法实践认可,源自民事责任体系的侵权请求权便可全面覆盖民事权益作二次救济。救济范围上,侵权责任编第一章规定的侵权请求权就成为民事权益救济的一般法,自然不会与各分编固有请求权的特殊规定相冲突。

司法适用时,人格权编的人格权请求权与侵权请求权的关系究竟如何,应回到权利保护体系与具体文本作具体分析。首先,侵权责任编是我国《民法典》的最后一编,也是法典保护权利的最后一关,而位处于侵权责任编第一章“一般规定”的第1165条(过错损害型)、第1166条(法定损害型)和第1167条(尚未致损害但危及型)既是归责原则,又是权利保护的兜底条款,故第1167条应是穷尽检索各分编法律后,仍无对应救济规范时,才予以适用的条款。其次,人格权编位处《民法典》第四编,定位是人身权利保护法,那么,第995条即使作为最一般的人格权请求权,其所涵摄的最大适用范围也仅限于人身权益保护。若以上述条款的辐射范围大小作分析问题的标准,显而易见,人格权编的人格权请求权是特别法,侵权责任编第1167条规定的侵权请求权是一般法,二者并存时优先适用人格权请求权。